济方说法
JIFANG REPORT
【济方说法】从广州国企某高管被认定为“非法经营同类营业罪”说起 —“另类”职务犯罪简析
   
日前,据有关媒体公开报道,经广州市人民检察院批准,原市管企业专职外部董事朱某秀被依法逮捕,其涉嫌的数个罪名中有一条罪名为非法经营同类营业罪。相对于国企及事业单位工作人员易涉的受贿、贪污、挪用公款等常见罪名而言,这个罪名的比较少见。

通常情况下,对国企及事业单位工作人员所涉的贪腐行为而言,人们想到的得更多是贪污、受贿及挪用公款一类的常见职务犯罪行为。而对于本案涉及的非法经营同类营业罪而言,这种职务犯罪行为就显得有些“另类”。事实上,即便在刑法分则规定的罪名分类中,国企及事业单位工作人员贪污受贿及挪用公款等行为被列入贪污贿赂罪大类,非法经营同类营业罪则被列入破坏社会主义市场经济罪大类,两种罪名也不在一个大类之中。
那么,就国企及事业单位工作人员而言,是不是不贪不腐(指贪污受贿等行为)就万事大吉了呢?《刑法》中究竟还有哪些易涉而又“另类”的职务犯罪?现实生活中,国企及事业单位如何才能能更好地预防职务犯罪?笔者从以下几个角度为大家作简要分析:

一、关于非法经营同类营业罪

01

什么是非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,谋取非法利益、数额巨大的行为。

据《中华人民共和国刑法》第一百六十五条规定,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

02

本罪的客观方面

非法经营同类营业罪的客观方面表现为:(1)利用职务便利,即利用了自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件;(2)自己经营或为他人经营业务,也可以既为自己经营又为他人经营,具备其中之一的,即可构成本罪;(3)自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类;(4)获取非法利益,数额巨大,否则,虽有经营行为,但没有获取非法的利益,或者虽然获取了非法利益,但没有达到数额巨大的标准,亦不能构成本罪。

03

主观要件

本罪在主观方面必须出于故意,并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类,为了非法谋取利益,仍然进行经营。

04

本罪的追诉标准

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第十二条,国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额在十万元以上的,应予立案追诉。

05

非法经营同类营业罪与一般违法经营行为的区别

非法经营同类营业罪与一般违法经营行为的区别主要源于以下三个方面:

第一,是否利用了职务上的便利。如果行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业,并获利巨大,但这一行为与其所任职的职务无关,就不构成犯罪。

第二,经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业,如果行为人经营的不是同类营业,不构成犯罪。

第三,行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。如果行为人利用了职务之便,并且经营与其所任职公司、企业同类的营业,但获取非法利益未达到数额巨大,不能以犯罪论处。

二、本罪之外,国企及事业单位工作人员易涉的其他六项“另类”职务犯罪罪名

1、为亲友非法牟利罪

根据《中华人民共和国刑法》第一百六十六条的规定,为亲友非法牟利罪,是指国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营,或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品,或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品,使国家利益遭受重大损失的行为。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第十三条,国有公司、企业、事业单位的工作人员,利用职务便利,为亲友非法牟利,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在十万元以上的;

(二)使其亲友非法获利数额在二十万元以上的;

(三)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(四)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

2、签订履行合同失职被骗罪

根据《中华人民共和国刑法》第一百六十七条的规定,签订、履行合同失职被骗罪,是指国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任而被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的行为。

根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》,国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗案涉嫌下列情形之一的,应予立案:

(一)造成直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失150万元以上的;

(二)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

3、国有公司企业人员失职罪、国有公司企业人员滥用职权罪

根据《刑法》第一百六十八条的规定,国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪(取消“徇私舞弊造成破产、亏损罪”,刑法第168条),是指国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重亏损,致使国家利益遭受重大损失,以及国有事业单位的工作人员由于严重不负责任或者滥用职权,致使国家利益遭受重大损失的行为。

根据最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第十五条,国有公司、企业、事业单位的工作人员,严重不负责任,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在五十万元以上的;

(二)造成有关单位破产,停业、停产一年以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

根据最高人民法院刑事审判第二庭《关于国有公司人员滥用职权犯罪追溯期限等问题的答复》(2015年1月13日),国有公司人员失职罪的追诉期限应从损失结果发生之日起计算。

4、国企事业单位人员失职罪国企、事业单位人员滥用职权罪

根据《刑法》第一百六十八条规定:“国有公司、企业的工作人员,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑” 。根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第十六条,国有公司、企业、事业单位的工作人员,滥用职权,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;

(二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

根据最高人民法院刑事审判第二庭《关于国有公司人员滥用职权犯罪追溯期限等问题的答复》(2015年1月13日),国有公司人员滥用职权或失职罪的追诉期限应从损失结果发生之日起计算。

国有事业单位人员涉嫌此类犯罪的,依照前款规定处罚。

5、徇私舞弊低价折股罪、出售国有资产罪

根据《刑法》第一百六十九条:“国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。”

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)第十七条,徇私舞弊低价折股、出售国有资产案涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)造成国家直接经济损失数额在三十万元以上的;

(二)造成有关单位破产,停业、停产六个月以上,或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的;

(三)其他致使国家利益遭受重大损失的情形。

6、背信损害上市公司利益罪

根据《刑法》第一百六十九条第二款的规定,背信损害上市公司利益罪,是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二) 第18条规定:上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为,以及上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(五)无正当理由放弃债权、承担债务,致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

三、国企及事业单位工作人员职务犯罪的防范措施

首先,首每一个单位都要扎紧制度的篱笆,无论是事前事中还是事后,都要强化对单位高管人员职务行为的刑事合规审查。这个工作,既可以请单位纪检监察部门来进行监督,也可以聘请专职的刑事法律顾问来协助把关。既然国法有规定,党纪有明确,每一位工作人员就必须树立起敬畏之心,依法依规规范自己的行为。如果对相关行为和规定无法把握的,完全可以在在实施之前征询负责单位刑事合规审查部门的意见之后再作决策。免得一时不慎,身陷囹圄。

其次,国企及事业单位工作人员尤其是高管自觉带头忠于职守,管住贪欲的私心,管住自己的手脚。非法经营同类经营罪与为亲友非法牟利罪都是违反任职应有的回避原则,利用自己职务之便,为自己或亲友非法经营同类业务及关联业务牟利的行为。一旦这些行为获取数额巨大的非法利益,或者造成国家利益遭受重大损失的,都可能被追罪。而背信损害上市公司利益罪同样也是指包括国企在内的上市公司的高管人员违背对公司的忠实义务,利用职务之便实施对自己公司的应有忠诚职责,以各种方式损害上市公司利益的行为。一旦有这种行为,即时相关人员没有获取不正当利益,亦可以被追罪。

第三,必须加强对相关岗位工作人员的法律法规乃至部门规定的培训及学习,让他们充分了解自己的职责范围,在“规矩”内行事,懂得什么叫做“有所为”以及“有所不为”。如签订、履行合同失职被骗罪以及国有公司、企业(事业)人员失职罪,往往就是相关人员应该“有所为”时“不作为”—即应负责时严重不负责,造成国家利益重大损失,则可能被追罪。而国有公司、企业(事业)人员滥用职权罪,往往就是因为相关人员应该“有所不为”时却“乱作为”,造成国家利益重大损失的,同样也要被追罪。徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪也是同样的道理,而且它还是单位犯罪,追究的是单位直接负责的主管人员,这一点尤为要引起相关单位领导的重视。


 
发布时间:2020-03-06
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