互联网股权众筹融资的刑事法律风险研究
作者：钟闻东 黄潢
摘要：由于目前《证券法》尚未作出豁免，且尚未有具体的管理办法出台，所以目前“公开、小额、大众”的股权众筹在市场上并不存在，各大互联网平台开展的也是私募股权融资（互联网非公开股权融资）。若擅自通过互联网开展股权众筹，在现阶段的法律体系下，除了易引发民事纠纷外，还可能面临擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪或非法经营罪等刑事法律风险。文章从股权众筹的概念和意义出发，分析了其与我国目前法律体系下的冲突，尤其是目前股权众筹可能面临的刑事法律风险，并在此基础上提出了防范风险的建议。
关键词：股权众筹；擅自发行股票、公司、企业债券罪；非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪；非法经营罪
一、股权众筹融资的概念与意义
（一）股权众筹融资的概念
在研究股权众筹融资之前，首先需要明确股权众筹融资的定义。根据2015年7月18日央行十部委下发的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）（下简称《指导意见》）及2015年8月3日中国证监会办公厅《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》（证监办发[2015]44号）（下简称《通知》）的规定，股权众筹融资主要指的是通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。具体而言，是指创新创业者或小微企业通过股权众筹融资中介机构互联网平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）公开募集股本的活动，以“公开、小额、大众”为主要特征。《通知》还明确指出，目前一些市场机构开展的冠以“股权众筹”名义的活动，是通过互联网形式进行的非公开股权融资或私募股权投资基金募集行为，不属于《指导意见》规定的股权众筹融资范围。
值得关注的是，证券业协会于2014年12月18日发布了《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》（中证协发[2014]236号）（下简称《管理办法》）。在《管理办法》的起草说明中，证券业协会认为，鉴于《证券法》第十条关于公开发行的规定，选择股权众筹进行融资的中小微企业或发起人不符合现行公开发行核准的条件，在现行法律法规框架下，股权众筹融资只能采取非公开发行，因此在股权众筹前加入“私募”二字以明确其性质。同时，证券业协会在其2015年7月29日发布的《场外证券业务备案管理办法》中，也将“私募股权众筹”纳为场外证券业务中的一种（第二条第（十）项）。然而，在2015年8月10日，证券业协会根据上述中国证监会办公厅8月3日的《通知》，将《场外证券业务备案管理办法》第二条第（十）项“私募股权众筹”删除，并用“互联网非公开股权融资”替代。
由此可以看出国内官方对股权众筹相关定义的变化，从“非公开发行（私募发行）”到“公开（公募发行）、小额、大众”，并将“股权众筹”与“互联网非公开股权融资”、“私募股权投资基金募集行为”加以区分；《指导意见》还将股权众筹融资作为多层次资本市场的有机组成部分，与民间将股权众筹高调视为“五板市场”相呼应。这充分说明监管层对股权众筹的态度：一方面对股权众筹要“放”，充分满足中小微企业的融资需求和广大中小投资者的投资需求；另一方面也要对股权众筹进行“管”，使其得到有效的监管，防范金融风险。另值得关注的是，在2015年8月3日证监会下发《通知》后，市场上几家原股权众筹平台都第一时间响应了政策的号召，更名为私募股权融资平台(如下图京东金融“东家”中的私募股权）。可以说，《通知》是股权众筹定义变化的重要分水岭。
（二）股权众筹对我国的多层次资本市场的意义
我国目前多层次资本市场自上而下为主板（中小企业板）、创业板、全国中小企业股份转让系统（新三板）和区域股权交易中心（四板）。按照监管层对股权众筹“公开、小额、大众”的制度设计，股权众筹将有望成为我国的第五板市场。与私募股权融资、私募股权投资基金针对特定对象融资以及上前四板的难度相比，股权众筹“公开、小额、大众”的特征，一方面能满足众多创新创业者或小微企业的融资需求，凸显互联网金融“普惠”的特点，另一方面也为我国众多中小投资者提供了丰富的投资渠道。股权众筹将是多层次资本市场的重要补充和金融创新的重大发展，对服务我国实体经济和控制宏观杠杆水平至关重要。
二、我国目前法律体系下的股权众筹
2015年6月11日，国务院公布《关于大力推进大众创业万众创新若干政策措施的意见》，其中第十条提及“丰富创业融资新模式，支持互联网金融发展，引导和鼓励众筹融资平台规范发展，开展公开、小额股权众筹融资试点，加强风险控制和规范管理”，引发了市场对股权众筹制度的联想。然而与股权众筹在民间的日益火爆相比，监管层显得异常冷静，在2015年就传闻要问世的股权众筹管理办法至今也未见踪影。而之前证券业协会发布的《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》由于背离了股权众筹“公开、小额、大众”的本质被认为是《证券法》修改之前的权宜之计，且遭到民间的重大声讨并因此而难产。随着国内股权众筹的持续火热，市场对出台股权众筹管理办法的呼声也水涨船高。然而，目前股权众筹融资模式与我国目前的法律体系及金融监管模式冲突较大，具体的股权众筹管理办法甚至要等到《证券法》的修订完成。这主要体现在与《证券法》第十条上。
《证券法》第十条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：
（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”这里为公开发行设定了两个要求：满足法定条件、依法经过核准。
对于公开发行的法定条件，主要规定在《证券法》第13条：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：(1)具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”在此基础上，证监会分别针对公开发行股票并在主板和创业板上市的公司相继发布了《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》，其中对于公司治理、持续盈利能力等都提出了严格细致的要求。与这些公开发行股票的公司相比，一般股权众筹融资的企业显然与之差距太多。
对于公开发行所要求的核准程序，《证券法》第2章专门规定了证券发行的核准程序，其中包括：保荐；申请文件；预披露；发审委审核；核准或不予核准的决定；承销。由于《证券法》对核准程序的明确规定，核准程序也构成了股权众筹在现行法下公开发行的困难。
总之，股权众筹要公开发行，便要突破《证券法》中公开发行的条款，这即涉及到对《证券法》的修改，需要《证券法》给予股权众筹一定的豁免。所以，在目前的法律体系下，真正意义上“公开、小额、大众”的股权众筹是不存在的，各互联网股权融资平台中目前只能进行私募股权融资（或根据证监会的《通知》称为“互联网非公开股权融资”）。证监会在2015年8月3日的《通知》中明确将股权众筹和互联网非公开股权融资或私募股权投资基金募集行为进行区分也是基于此。然而可以预见的是，在扩大直接融资比例和股票发行注册制改革的大背景下，具体的股权众筹管理办法将很快出台。
三、股权众筹融资面临的刑事法律风险
由上可知，“公开、小额、大众”的股权众筹与我国目前的证券法律体系相冲突，证监会目前也未发布具体的股权众筹管理办法。若擅自通过互联网平台上进行股权众筹，如数额较大数额或数量等标准上达到甚或超过某种限度，轻者不仅会引发相关民事纠纷，重者还可能面临如下刑事法律风险。
（一）擅自发行股票、公司、企业债券罪
《刑法》第179条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第179条规定的‘擅自发行股票、公司、企业债券’。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。”
虽然股权众筹表面发行的不一定都是股票（例如：按照《公司法》对公司类型的划分，只有股份有限责任公司的股权形式才能称之为股票，有限责任公司的股权形式通常称为“出资”），但都作为股权的一种表现形式，其本质及其背后所代表的权利都是一致的。故笔者认为，根据刑法解释中的扩大解释原理，《刑法》第179条中规定的“股票”可覆盖至投融资活动中的其他股权形式，包括以众筹方式融资的各种股权表现形式。因此，以互联网技术平台为依托的股权众筹，在目前尚未有《证券法》的豁免以及具体管理办法出台的情况下，若未经证监会的批准公开发行股本募集资金，且在数额或数量等标准上达到甚或超过某种限度，则会触碰擅自发行股票的红线，可参照《刑法》的该规定定罪量刑。
（二）非法吸收公众存款罪
《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
由此可见，作为“公开、小额、大众”的具有投融资本质的股权众筹，其中必不可少地向出资人承诺回报，且回报的额度与出资金额成正比。在《证券法》修订完成及具体的管理办法未出台之前，在未经证监会的批准下进行股权众筹活动，是非常容易满足上述四个条件而构成非法吸收公众存款罪。
（三）集资诈骗罪
《刑法》第192条规定：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第四条规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
在股权众筹满足了非法吸收公众存款罪的基础上，若股权众筹平台以非法占有为目的诈骗投资人，则构成集资诈骗罪。同时，在目前互联网金融乱象丛生的浪潮中，第三方账户存管制度并不健全，甚至此类账户并未受到监管机构的监督，而是多由众筹平台自身掌控。一旦股权众筹平台以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，如虚构其获得批准从事吸收资金的资格，并通过设置“资金池”汇聚资金，骗取投资人数额较大的资金后卷款跑路，则众筹平台实际控制人将面临涉嫌集资诈骗罪之风险，从而被处以重刑。
（四）合同诈骗罪
有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
和集资诈骗罪类似，若融资方、股权众筹平台以非法占有投资者资金的目的虚构事实、隐瞒真相，骗取投资者签订股权投资合同，则除了涉嫌集资诈骗外，也会涉嫌合同诈骗罪。
（五）非法经营罪
《刑法》第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
事实上，不论是非法吸收公众存款的行为，还是擅自发行股票的行为，其同时也是一种非法经营的行为：非法吸收公众存款的行为本质上是一种未经国家有关主管部门批准、非法从事资金支付结算业务的行为；擅自发行股票的行为本质上是一种未经国家有关主管部门批准、非法经营证券的行为。虽然作为互联网金融创新类型的股权众筹模式具有一定的虚拟性、隐蔽性及迷惑性，在司法实践中将其认定为非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪有一定的难度，但笔者认为，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪与非法经营罪是法条竞合关系，即特殊罪名与普通罪名的关系，如果将股权众筹模式认定为特殊罪名有困难，则完全有可能将其认定为非法经营罪这个“口袋”罪中。更因为，非法经营罪中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款是一种概括性条款，本身就赋予了司法机关打击破坏社会主义市场经济秩序行为较大的自由裁量权。
四、股权众筹刑事法律风险的防范
有鉴于此，针对目前互联网股权众筹方式的兴起，股权众筹平台要做好刑事法律风险防范，笔者认为，无论是现在，还是未来具体的股权众筹管理办法出台后，以下几个方面都是必不可少的：
第一，股权众筹平台的设立要依照法律规定获得监管部门批准。擅自发行股票、非法吸收公众存款、非法经营本质上都是未获得国家主管部门的批准而从事的相关业务，因此，要防范此类犯罪的根本在于获得监管部门的批准。
第二，股权众筹平台要对发起众筹的项目进行初步审核，确保项目的真实性。为了防范集资诈骗罪，防止项目发起人虚构项目吸收资金，股权众筹平台须对众筹项目进行审核，确保项目的真实性。而至于要如何审核，审核至何种程度，则有待具体的管理办法出台。
第三，完善第三方账户存管制度。众筹平台的项目资金必须由第三方来进行监管和托管，这有利于对平台资金流向进行监管，有效地防止非法集资、诈骗等刑事犯罪行为的发生。
第四，建立和完善刑事法律风险审查及排除制度。股权众筹作为一种全新的公开融资的模式，股权众筹平台可以说承担甚至超越了传统证券发行模式中券商的角色，集信息披露、审核、承销于一身。因此，对于扮演众多角色的股权众筹平台来说，要在合法合规地公开融资，则聘请专业律师尤其是专注于刑事法律服务的律师作为法律顾问、建立专业的法律风险控制团队及完善的风控制度，对潜在的法律风险尤其是刑事法律风险进行逐一排查是非常必要的。
总之，互联网股权众筹作为一种新型金融形态，其以强大的对于民间资本的吸纳能力支持着中小微型企业的发展，促进了社会个体的多元化、便利化、高收益化的投资，从而激活了社会每一个细胞因子以较高的热情参与融资。但是，对于众筹中可能存在的社会危害性不能视而不见，对构成犯罪的，应发挥刑法应有的刑罚制裁功能对其予以规制，如此方能保障新兴的互联网金融的稳健发展。目前股权众筹仍处于起步阶段，虽然前途是光明的，但道路是曲折的，亟需监管细则的出台加以规范。相信随着未来监管政策的明确，股权众筹市场将会有更多的资本加入，行业发展也必将会越来越规范、健康。
[本文已刊登于《广东律师》杂志2016年第1期(总第204期)]
作者简介：钟闻东，广东梅县人，1989年毕业于中南财经政法大学，曾先后任广州市中级人民法院刑一庭法官、广州市律师协会刑事法律专业委员会主任、广东省律师协会刑事法律专业委员会副主任，并创办广东伯方律师事务所和广东济方律师事务所，现兼任广东省客属海外联谊会执行会长；黄潢，江西赣州人，2015年毕业于南昌大学法学院，法学硕士，现为广东济方律师事务所实习律师、主任助理，兼任广东省客属海外联谊会会长助理。
